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25 maio 2021

Nº 17/2021 – A Lei federal nº 14.151, de 12 de maio de 2021 e as servidoras gestantes sob regime estatutário

Nota Técnica nº17/2021
Direttrix Gestão Educacional
Maio/2021

A LEI FEDERAL Nº 14.151, DE 12 DE MAIO DE 2021 E AS SERVIDORAS GESTANTES SOB REGIME ESTATUTÁRIO

A Lei federal que determinou o afastamento das empregadas gestantes das atividades de trabalho presencial durante emergência em saúde pública (pandemia da Covid-19) foi promulgada no último dia 12 e, apesar de sucinta e direta, tem suscitado muitas dúvidas, inclusive sobre a sua aplicação no serviço público.

Isto porque a destinatária do comando legal de afastamento é a empregada gestante. Nesse sentido, literalmente, a norma é aplicável tão-somente à mulher grávida com vínculo laboral regido pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, incluindo-se aqui a empregada doméstica, rural e avulsa. O empregador pode ser pessoa física ou jurídica, em âmbito público ou privado, todos estão obrigados ao que determina a nova Lei.

Mas ela abrange também a servidora pública gestante cujo vínculo é regido por Lei própria, o chamado Estatuto? Busquemos compreender os efeitos da Lei em toda a sua extensão para lançar luz à esta dúvida.

– O que a Lei federal nº 14.151/2021 traz para as gestantes e seus empregadores

A princípio, as disposições legais se aplicam à trabalhadora gestante com carteira assinada, em contrato de trabalho por prazo indeterminado ou temporário, por experiência ou avulsa. Ainda que o contrato de trabalho temporário vier a termo, não há que se olvidar da estabilidade especial da gestante e, por conseguinte, prorrogar-se-á o contrato com a consequente manutenção do afastamento dessa empregada.

No caso de contrato por tempo indeterminado, a trabalhadora passará à licença maternidade com o nascimento do filho e, após, voltará às suas atividades presenciais normalmente.

Em qualquer caso, apenas dois fatos podem fazer cessar o afastamento das atividades laborais presenciais imposto pela nova Lei: o aborto ou o transcurso da licença maternidade, após o parto.

Não cabe falar em opção à trabalhadora, pois a Lei é compulsória, impondo ao empregador o dever de afastar a gestante, e à última de se afastar, mantendo-se à disposição do empregador em seu domicílio, mesmo que sua atividade não seja compatível com qualquer forma de trabalho à distância. Trata-se de um direito indisponível e irrenunciável, não só pelo seu caráter trabalhista, como pela proteção conferida à vida da mãe e do nascituro.

Note que a empregada não estará afastada do trabalho ou impedida de praticar atividades compatíveis com aquelas para as quais foi contratada, mas sim do local onde habitualmente as desenvolve. Assim, a trabalhadora pode laborar, desde que o faça a partir de seu domicílio. Caso não haja possibilidade de prestação de serviços à distância, permanece para ela o dever de ficar à disposição do empregador, e para o empregador o dever de remunerá-la, independentemente de receber em contrapartida o trabalho.

A intenção do legislador é a proteção da gestante e da criança concebida, ou seja, a proteção da maternidade. Sendo assim, mesmo aquela cujo trabalho seja desenvolvido fora da empresa, em ambiente externo (varrição de ruas, guardas ou seguranças em ronda, fiscais, representantes e vendedoras externas etc.), deve ser afastada para permanecer em seu domicílio, onde, em tese, terá maior segurança para levar a termo sua gestação.

Havendo ou não a prestação do trabalho, a remuneração é devida à trabalhadora, e por remuneração compreenda-se o salário e todas as demais vantagens ou benefícios com repercussão pecuniária, tais as gratificações, bonificações, gorjetas, evoluções funcionais, quinquênios, anuênios e outras, ressalvadas as parcelas denominadas “salário condição”, quais sejam: adicional de horas extraordinárias, adicional por trabalho noturno e outros adicionais incidentes, cuja causa de ser derive da implementação de uma condição pelo trabalhador (trabalhar além da jornada, trabalhar após as 22h, trabalhar em condição insalubre ou perigosa).

Embora a Lei federal nº 14.151/2021 tenha utilizado o verbo “afastar”, tecnicamente não estamos diante de um “afastamento” para fins previdenciários, já que, como esclarecido acima, a empregada não estará impedida de trabalhar, mas à disposição do empregador, em seu domicílio.

Tem havido duras críticas no sentido de que a Lei relegou tão somente ao empregador o dever de arcar com a proteção da mulher trabalhadora em estado gestacional, o que é fato irrefutável.

Essa proteção à maternidade é um dever de toda a sociedade, e não há dúvidas de que o encargo decorrente deveria ser compartilhado por empregadores, trabalhadores e pelos governos – afinal, o financiamento da seguridade social é promovido pelos mesmos atores (art. 194, VII e 195 da Constituição da República).

Estamos diante de questão essencialmente social, totalmente negligenciada pelas esferas e instituições às quais competia conduzir os debates e edificar soluções viáveis para amparar a maternidade – momento crucial para toda a sociedade. Tardiamente e na esquiva de responsabilidades evidentes, acudiu-se a questão às expensas exclusivas do empregador.

Esperava-se que o Instituto Nacional de Seguridade Social proporcionasse a remuneração àquelas seguradas gestantes cujas atividades não fossem compatíveis com o trabalho à distância, diante do risco eminente que todos atravessamos, incluídos aí o impacto e o risco econômico às atividades empresariais.

O Salário-Maternidade previsto no artigo 71 da Lei federal nº 8.213/1990 e regulamentado pelo artigo 93 do Decreto federal nº 3.048/1999, pode ser estendido, em casos excepcionais – como uma pandemia que implique ampliado risco para as gestantes – por mais duas semanas, tanto antes quanto após o parto, por meio de atestado médico específico submetido à avaliação médico-pericial. E nos já saudosos “tempos normais”, a empregada grávida que em qualquer momento da gestação carecesse se afastar do trabalho por recomendação médica, sempre recebeu amparo previdenciário.

Se a gestante está sob maior risco para o desenvolvimento de formas graves da Covid-19, tanto que a Lei federal 14.151/2021 assim o reconhece, é evidente que a situação é excepcional – inusitada e imprevisível – e tão passível de ser atestada por profissional da medicina quanto qualquer outra. O mecanismo protetivo, portanto, existe e é plenamente aplicável, não fosse o intento de proteger o Instituto de Seguridade às custas do não menos combalido empregador.

Medidas lícitas ao empregador, diante da Lei federal nº 14.151/2021

Além da adoção do trabalho à distância, por teletrabalho, trabalho remoto ou qualquer outra forma que dispense a presença da gestante ao local de trabalho, o empregador pode ainda lançar mão de algumas providências para amenizar a obrigação imposta pela Lei federal nº 14.151/2021, sobretudo quanto às trabalhadoras cujas atividades sejam incompatíveis com a forma não presencial.

No que tange ao assunto em pauta, a Medida Provisória nº 1046, de 1 de abril de 2021 dispõe:

“Art. 2º Para o enfrentamento dos efeitos econômicos decorrentes da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (covid-19) e a preservação do emprego e da renda, poderão ser adotadas pelos empregadores, entre outras, as seguintes medidas: I – o teletrabalho; II – a antecipação de férias individuais; III – a concessão de férias coletivas; IV – o aproveitamento e a antecipação de feriados; V – o banco de horas; (…)”. (grifamos)

Inicialmente, o prazo de vigência da Medida Provisória foi estabelecido em 120 (cento e vinte) dias, iniciados da data da publicação (27 de abril de 2021), podendo ser prorrogado. Portanto, é importante que qualquer medida adotada pelo empregador seja implementada até o dia 25 de agosto de 2021 e, após isto, verificar se houve ato do Poder Executivo federal para prorrogação do prazo.

Importante ressaltar também que a Medida Provisória estabeleceu regras ao teletrabalho, trabalho remoto, ou trabalho à distância, de forma que o empregador forneça os equipamentos e insumos necessários em comodato, custeie adequações estruturais e/ou restitua despesas do trabalhador, caso ocorram; bem como a obrigatoriedade de pactuar por escrito as condições em que se dará essa alteração de regime de trabalho (art. 3º e 4º da MP).

Para não prolongar por demais esta nota, recomendamos detida leitura e atendimento às disposições da MP nº 1.046/2021 antes da aplicação de qualquer das medidas aqui citadas.

Por fim, a Lei federal nº 14.151/2021 se aplica às servidoras gestantes sob regime estatutário?

No exíguo lapso da publicação da Lei federal nº 14.151/2021 até aqui, poucos são os estudos e artigos jurídicos sobre a aplicação desta Lei às servidoras gestantes, com vínculo pelo Regime Administrativo – o chamado regime estatutário.

No nosso sentir, no entanto, todos os entes públicos ainda que disponham de lei própria a reger as relações entre a Administração Pública e seus servidores, devem atender ao intuito maior da Lei federal nº 14.151/2021 e promover as medidas necessárias para o afastamento das servidoras gestantes, nos mesmos moldes.

A maternidade conta com especial proteção, erigida constitucionalmente. A mulher em estado gestacional é a concretude da renovação humana. É a matriz da sociedade. É a garantia do porvir. A mulher grávida está, em perspectiva, um passo antes da própria família, porque só há família a partir da união de seres concebidos, gerados e nascidos. Cada ser humano é o êxito de uma gestação.

A proteção à maternidade é direito social, tanto quanto o são o trabalho, a educação, a saúde, a assistência aos desamparados, a previdência social e outros. É a intelecção do artigo 6º da Constituição da República que assim estabelece.

A mesma Constituição atribui à previdência social o dever de proteção à maternidade, especialmente à mulher trabalhadora gestante (art. 201, II, CRFB), inclusive e na hipótese de não ser contribuinte do sistema previdenciário, por meio de programas de assistência social específicos (art. 203, I, CRFB).

Portanto, não há dúvidas de que a proteção à condição gestacional da mulher trabalhadora deve ser assegurada por toda a sociedade. A Administração Pública que tem o Regime Jurídico Administrativo (estatuto) a reger as suas relações com seus servidores não pode se esquivar desse dever de garantir o direito social de proteção às suas servidoras gestantes, sob alegação de inexistência de Lei que a obrigue. Ora, é a Constituição que o diz!

Depõe contra a dignidade humana diferir entre a mulher grávida que labora sob o regime da CLT daquela que labora sob regime estatutário ou que está na informalidade ou, ainda, que não trabalha. Elas podem ser socorridas de formas distintas, por diferentes meios, mas todas têm direito à proteção da maternidade, principalmente ao tempo da sua especial condição de gestante.

Considerando o Princípio da Legalidade – que tem assento constitucional tanto quanto o direito de proteção à maternidade – é fato que os gestores públicos devem total e resignada obediência à lei e só estão autorizados a fazer o que ela permite. Pois, providenciem para que haja a lei! É questão de ordem.

É obrigação do gestor público, da edilidade, e de todas as instituições e organismos sociais viabilizar a salvaguarda dessa proteção especialíssima à trabalhadora gestante, esteja ela sob qualquer regime jurídico, e até mesmo quando na informalidade – é o que diz a Constituição.

No nosso entendimento, qualquer servidora nessas condições pode socorrerse do Judiciário para receber a proteção que lhe é devida nesse especial momento. Não há dúvidas que pairem sobre o risco real a que toda a espécie humana está submetida neste momento. Obviamente que a judicialização dessa questão pode resultar em compreensão diferente. Mas certamente há grandes e reais possibilidades de êxito à servidora, conferido já em caráter liminar.

Se o empresário se vê obrigado, por força de Lei, a arcar sozinho com o impacto dessa medida de proteção, máxime a Administração Pública, para a qual o maior valor e o maior interesse é o da coletividade, do público, de todos!

A Direttrix Gestão Educacional está pronta para auxiliar os gestores e gestoras no enfrentamento desta questão, de forma juridicamente segura e socialmente responsável.

Equipe DIRETTRIX