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12 jul 2021

Nº 21/2021 – INSS faz adequações e garante cumprimento da decisão do STF quanto ao termo inicial da licença-maternidade e do respectivo salário-maternidade

Nota Técnica nº21/2021
Direttrix Gestão Educacional
Julho/2021

INSS FAZ ADEQUAÇÕES E GARANTE CUMPRIMENTO DA DECISÃO DO STF QUANTO AO TERMO INICIAL DA LICENÇA-MATERNIDADE E DO RESPECTIVO SALÁRIO-MATERNIDADE

Em março de 2020, foi publicada uma decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) concedendo liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6.327, na qual foi estabelecido um novo marco inicial da licença-maternidade, seja pela alta hospitalar da mãe ou do recém-nascido, o que ocorrer por último.

A decisão proferida pelo Ministro Edson Fachin, assegura uma interpretação mais ampla, conforme à Constituição Federal, ao § 1º do art. 392 da Consolidação das Lei do Trabalho (CLT) e ao art. 71 da Lei nº 8.213/1991, e, por arrastamento, ao art. 93 do seu Regulamento (Decreto nº 3.048/99), a fim de “assentar a necessidade de prorrogar o benefício, bem como considerar como termo inicial da licença-maternidade e do respectivo salário-maternidade a alta hospitalar do recém-nascido e/ou de sua mãe, o que ocorrer por último, quando o período de internação exceder as duas semanas previstas no art. 392, §2º, da CLT, e no art. 93, §3º, do Decreto n.º 3.048/99”.

O art. 392 da CLT prevê que a empregada gestante tem direito à licença-maternidade de no mínimo 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário. Já o art. 71 da Lei nº 8.213/1991, determina que o salário-maternidade é devido à gestante, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste.

Conforme previsto atualmente na redação do § 1º do art. 392 da CLT, a gestante, mediante atestado médico, tem a obrigação de notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, também entre 28 (vinte e oito) dias antes do parto e a data de ocorrência deste.

É importante destacar que o § 2º do art. 392 da CLT, já permite, caso necessário, a extensão dos períodos de repouso, antes e depois do parto em até 2 (duas) semanas cada um, mediante apresentação de atestado médico.

Em que pese tal previsão legal já existente, o objetivo da Ação Direta de Inconstitucionalidade, que foi conhecida pelo STF como Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental, é também estender o benefício da licença-maternidade em caso de internações mais longas, tais como de recém-nascidos prematuros.

O Ministro preceituou que a hipótese representa uma verdadeira omissão legislativa que resulta na proteção deficiente das gestantes e nascituros em tal situação, apontado a necessidade de readaptação do benefício, para de ir ao encontro da evolução do direito maternoinfantil e da própria licença-maternidade para assegurar uma proteção adequada ao desenvolvimento das mulheres no mercado de trabalho, ao mesmo tempo que estas têm o direito à convivência com seus filhos recém-nascidos.

Sendo assim, com embasamento na proteção constitucional à maternidade, a liminar concedeu a extensão do marco inicial da licença-maternidade, seja pela alta hospitalar da mãe ou do recém-nascido, o que ocorrer por último. Não obstante, a decisão limitou a concessão da medida aos casos mais graves, que superam o período de 2 (duas) semanas previsto no § 2º do art. 392 da CLT.

O Plenário do STF confirmou, em sessão virtual realizada em abril de 2020, a liminar deferida pelo Ministro Edson Fachin na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6327, que tem força executória, eficácia contra todos e efeito vinculante, devendo ser aplicada aos requerimentos de salário-maternidade com fato gerador a partir de 13 de março de 2020, ainda que o requerimento de prorrogação seja feito após a alta da internação.

Assim, atualmente, não basta observar apenas a data de nascimento da criança para computar o marco inicial da concessão da licença-maternidade, deve ocorrer o acompanhamento de cada caso concreto, sendo verificado quando a servidora e a criança ganharão alta hospitalar, e se isso ocorrerá dentro de 2 (duas) semanas.

Com efeito, ocorrendo a alta da criança e da mãe dentro das 2 (duas) semanas, a licença será contada da data do nascimento, exceto se o médico conceder atestado de prorrogação da licença na forma do § 2º, do art. 392, da Consolidação das Lei do Trabalho (CLT).

Não ocorrendo a alta da criança e da servidora nestas 2 (duas) primeiras semanas, à Administração deverá pagar o benefício durante todo o período, incluindo a internação e o prazo do salário-maternidade legalmente previsto após a alta, efetuando a compensação desses valores na forma da Lei.

A grande problemática era que o INSS ainda não havia estabelecido normas sobre o pagamento da segurada durante o período de sua internação ou do filho recém-nascido, dispondo sobre a matéria somente após o transcurso de mais de 1 (um) ano da decisão liminar do STF, nos termos da Portaria Conjunta nº 28, de 19 de março de 2021, publicada no Diário Oficial da União em 22 de março de 2021, na qual a Diretoria de Benefícios do INSS comunica o cumprimento de decisão cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 6.327, possibilitando a ampliação do salário-maternidade na própria via administrativa, sem necessidade de intervenção judicial.

Segundo a Portaria acima citada, o salário-maternidade será pago durante todo o período de internação e por mais 120 (cento e vinte) dias, contados a partir da data da alta da internação do recém-nascido e/ou de sua mãe, o que acontecer por último, in verbis:

“Art. 1º (…) § 2º Para efeitos administrativos, a data de início do benefício e data de início do pagamento continuam sendo fixadas na data do parto ou até 28 dias antes do parto mas, nos casos em que mãe (segurada) e/ou filho necessitarem de períodos maiores de recuperação, o Salário-Maternidade será pago durante todo o período de internação e por mais 120 dias, contados a partir da data da alta da internação do recém nascido e/ou de sua mãe, o que acontecer por último, desde que presente o nexo entre a internação e o parto e observado o § 3º e o disposto nos §§ 5º e 6º do art. 3º.”

Dessa forma, nos casos excepcionais, em que ocorrerem complicações médicas relacionadas ao parto ou ao nascimento prematuro da criança, havendo necessidade de internação hospitalar da segurada e/ou do recém-nascido por período mais prolongado, o tempo de internação passou a ser considerado como um acréscimo no número de dias em que o benefício será pago, ou seja, não será limitado aos 120 (cento e vinte) dias.

Ressaltamos que a Portaria retroage os efeitos a data da publicação da liminar (13/03/2020), ainda que o requerimento de prorrogação seja feito posteriormente a alta da internação.

Assim, as servidoras que se enquadram nesta situação, deverão protocolar requerimento de prorrogação diretamente no setor competente da Prefeitura, juntando documento médico emitido pelo hospital que comprove o período de internação e a data da alta, competindo à Administração Pública Municipal prorrogar a licença-maternidade, pagar o benefício diretamente a servidora, incluindo a internação e o prazo do salário-maternidade legalmente previsto após a alta, e compensar os valores, assim como costumeiramente é feito com os 120 (cento e vinte) dias da licença.

Municípios que prevejam o direito a licença-maternidade por 180 (cento e oitenta) dias, devem considerar, do mesmo modo, que o prazo começa a fluir a partir da alta hospitalar, devendo os dias de internação e os 120 (cento e vinte) primeiros dias da licença, serem pagos pelo INSS, e os demais 60 (sessenta) dias, remunerados integralmente pela Administração Pública Municipal, objetivando que os direitos da criança sejam sempre resguardados.

A Direttrix Gestão Educacional possui profissionais preparados para auxiliar os municípios na observância da nova regra, recomendando que a presente Nota Técnica seja encaminhada ao setor competente de gestão de pessoal da Prefeitura para conhecimento e adoção das providências cabíveis junto ao INSS, caso surjam servidoras que se enquadram nesta situação.

Equipe DIRETTRIX